La clause de non-concurrence

Les clauses de non-concurrence sont parfois acceptées à la légère et deviennent par la suite sources de litiges susceptibles d’être tranchés par un juge. Partant de l’idée que ces clauses «ne valent rien», voire sont «illicites », quelques infirmières pensent pouvoir contourner sans encombre une interdiction qu’elles ont par ailleurs librement acceptée. Elles découvrent ensuite que la clause de non-concurrence, cette « obligation de ne pas faire », est contraignante. Mais il est parfois trop tard, et seul un juge peut éventuellement les délier de leurs engagements.

Les conditions de validité

Aux termes d’une jurisprudence constante, les conditions de validité d’une clause de non-concurrence doivent :
être limitées dans le temps. Sauf en matière de remplacement, où la clause ne peut interdire l’exercice plus de 2 ans, aucun texte ne prévoit de limite temporelle. Les usages en font varier la durée entre 3 et 5 ans ;
être limitées dans l’espace. La clause ne doit porter que sur le secteur où est située la clientèle à protéger. Le secteur doit être précisément défini. En pratique, le fait d’indiquer les communes où l’on intervient effectivement est un moyen fiable pour déterminer son secteur d’activité. Il est également possible d’annexer une carte géographique et de limiter sur ce document le périmètre d’intervention de l’infirmière ;
être justifiées par l’intérêt à protéger. Une infirmière justifie d’un intérêt légitime lorsqu’elle entend protéger directement ou indirectement la clientèle qu’elle a fidélisée ;
comporter des restrictions proportionnées au regard des intérêts à protéger. La clause de non-concurrence doit permettre à l’infirmier débiteur de continuer à exercer l’activité pour laquelle il a été formé. Ainsi, la clause de non-concurrence qui interdit l’exercice, sous toutes ses formes, libéral ou salarié, de la profession est nécessairement abusive.

Et la contrepartie financière ?

En matière d’exercice libéral, la contrepartie financière n’est pas une condition de validité de la clause de non-concurrence. Elle n’est présente que dans les contrats de travail des salariés.
À cet effet, l’arrêt de cassation rendu le 2 octobre 2013 en est un exemple éclairant. Cette décision concernait certes un mandataire qui n’était pas agent général d’assurance. Mais c’est l’attendu de la Cour qui est intéressant. En effet, la Haute Cour a clairement décidé que la clause de non-concurrence opposée à ce mandataire était valable, même en l’absence de contrepartie financière, du fait du caractère exclusivement libéral de son activité. Étant libéral, le mandataire ne bénéficie pas des mêmes droits que ceux reconnus par la jurisprudence à un salarié.

Quels types de contrats concernés ?

On peut trouver une clause de non-concurrence dans des contrats :
– de vente totale de clientèle. La clause de non-concurrence est l’un des éléments accessoires nécessaires d’une vente de clientèle. En effet, quel repreneur de fonds libéral souhaiterait voir son cédant s’installer en face du cabinet repris ? La clause de non-concurrence est d’autant plus fondamentale que les transmissions de clientèles civiles ne bénéficient sur ce point d’aucune garantie légale de plein droit.

La clause de non-concurrence souscrite par le « cédant » d’un cabinet libéral au profit du « cessionnaire » est, sauf clause contraire, présumée comprise parmi les droits transmis par ce dernier lorsqu’il effectue à son tour la même opération au profit d’un nouveau successeur ;
– de remplacement. Une clause de non-concurrence s’impose de plein droit aux remplaçants. Elle s’impose si les parties n’ont rien prévu au contrat ou (pire) s’il n’y a pas de contrat. Elle est prévue par l’article R. 4312 – 47 du code de la santé publique qui précise qu’ « un infirmier ou infirmière qui a remplacé pendant une période totale supérieure à trois mois ne doit pas, pendant une période de deux ans, s’installer dans un cabinet où il pourrait rentrer en concurrence directe avec l’infirmier ou l’infirmière remplacé, et éventuellement avec les infirmiers ou les infirmières exerçant en association avec celui-ci, à moins que le contrat de remplacement n’en dispose autrement ».
Ce texte n’interdit pas d’inclure une clause de non-concurrence si le remplacement est d’une durée inférieure à 90 jours ;
– de collaboration. Hors règles professionnelles spécifiques (telles que celles des avocats), aucun texte n’interdit d’intégrer une clause de non-concurrence dans un contrat de collaboration. L’article 18 de la loi du 2 août 2005 relatif au statut du collaborateur libéral reste muet quant à la possibilité d’insérer ou non une clause de non-concurrence. Ce procédé a été reconnu licite par la Cour de cassation qui s’est prononcé en ce sens dans une décision du 11 mars 2014 relative à un litige entre un orthophoniste et son collaborateur libéral.
Pour réclamer la nullité de la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de collaboration, la défense soutenait que cette clause revenait « à priver le collaborateur du droit de se constituer une clientèle et de pouvoir continuer à la suivre une fois la convention de collaboration terminée ».
La Cour suprême a rejeté cet argument en reprochant à la cour d’appel qui avait fait droit à la demande de ne pas avoir recherché « si la clause, limitée dans le temps et dans l’espace, était proportionnée aux intérêts légitimes à protéger ».
Peu importe donc que le collaborateur puisse ou non suivre « sa » clientèle (à prouver qu’elle soit bien fidélisée par lui), s’il a accepté une clause de non-concurrence, il ne peut s’en libérer qu’en démontrant qu’elle est abusive, au regard des critères de validité sus rappelés. En revanche, dans le cas d’un contrat de collaboration qui ne prévoit pas la possibilité pour le collaborateur de se constituer une patientèle alors la clause de non-concurrence ne s’appliquera pas du fait que le contrat sera considéré comme nul.

Quel risque en cas de non-respect ?

La Cour de cassation décide de manière constante depuis 2005 que le simple fait de ne pas respecter une clause de non-concurrence est fautif et en tant que tel condamnable, et ce, même si le bénéficiaire n’avait subi aucun préjudice.
L’obligation de non-concurrence est en effet une « obligation de ne pas faire ». Or, l’article 1145 du Code civil prévoit que « si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention ».
Ainsi, il en ressort que le seul fait de ne pas respecter une clause de non-concurrence étant fautif, il n’est pas nécessaire de rechercher si le bénéficiaire de la clause a ou non subi un préjudice, si sa clientèle a été détournée ou non, pour lui allouer des dommages et intérêts.
Dès lors, il convient de retenir que les clauses de non-concurrence doivent être utilisées avec un savant dosage d’une part, pour qu’elles soient valides eu égard à l’intérêt protégé et d’autre part, afin qu’un remplaçant ou un collaborateur ne se sente pas « enfermé » dans un contrat et que cela lui permette aussi de pouvoir continuer à exercer sa profession.
Enfin, mettre en œuvre des clauses de non-concurrence trop contraignantes, c’est aussi ne pas favoriser un vivier suffisamment important de remplaçants ou collaborateurs lorsque vous avez un besoin notamment en cas d’accroissement d’activité ou d’empêchement puisque interdit d’exercice dans une zone concernée.

Par Jérôme Maréchal